日剧《警视厅搜查一课9系》的刑法学解读（上）
编者按：今天推送的文章是一篇刑法案例分析报告。作者以日剧《警视厅搜查一课9系》第十季第三集的剧情为例，根据我国刑法的规定，结合德日刑法理论，对剧中人物可能涉及的定罪量刑问题做了详尽的解读。如所周知，法律的适用是一个目光在事实和规范间不断往返的过程，分析案例不仅要熟悉法律知识，还要紧紧围绕案件事实展开论证。与法学院的案例分析训练相比，实务中不可能存在给定的案件事实，法律人首先需要在庞杂的事实中归纳出其中的法律问题，随后才讨论法律适用。从这个角度看，新闻报道、文学作品、影视剧是很好的案例分析素材，本文即是一个较好的尝试。在文末点击“阅读原文”即可转跳观看该集电视剧（视频内容由海之子踏野次上传至bilibili），欢迎各位读者观看后一同讨论。
一、案情概要
本案来源于日剧《警视厅搜查一课9系》第十季第三集。全集的主要内容可以概括为：多年以前，泷本安奈（以下简称泷本）与武井祥子（以下简称武井）相约离家到大城市打拼。后来，武井通过毒害情人和丈夫，获得了巨额财产，而这一切都为泷本所知。多年后，仍是富人俱乐部普通工作人员的泷本对生活优渥的武井心生嫉妒，以告发武井杀夫之事相要挟，向武井索要一千万日元。
理工科出身的建筑公司老板中岛真治（以下简称中岛），其妹山村美纪子在半年前因被富豪今井敏合（以下简称今井）玩弄了感情而自杀。中岛誓要杀今井以平心头恨，遂购买了两种化学物质，潜入今井在富人俱乐部的休息室，一种物质投入加湿器，一种放在空调隔板中，一旦打开加湿器，两种物质接触后即产生致死毒性。中岛的一切行为都被武井暗中知晓。
泷本与今井间有男女交往。案发之日，二人约定于富人聚会时在今井的休息室幽会。当今井正欲回休息室时，武井故意搭讪拦住了今井。而泷本如约按时进入休息室，自己打开了加湿器，即刻中毒身亡。今井随后进入，看到倒地的泷本后呼救并报案。中岛见今井未死，后又埋伏在今井公司周围，正欲持刀杀今井时被警察当场阻止，至此全案结束。
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二、案件分析
（一）中岛的行为分析
1、中岛第一次杀人的客观违法行为的着手判断；
中岛杀人的着手时间点的判断，在本案中至关重要，直接影响到后文对武井的行为是否能够评价为介入因素以及二人有无共犯关系的判断，因此有必要加以说明。
在德日的刑法理论中关于实行着手学说主要存在“主观说”“客观说”与“折中说”的对立，这在深层次上反映了刑法主观主义和刑法客观主义的对立。二战后，随着主观主义刑法理论的全面衰落，“主观说”被认为是一种早已过时了的理论，关于实行着手学说的争议主要集中在客观主义刑法理论内部。与“主观说”将着手的标准求之于“行为人”之危险性格不同，“客观说”将着手的标准置于“行为”的危险性。在如何解释行为的危险上，“客观说”在理论上被进一步区分为“形式客观说”与“实质客观说”两种。“形式客观说”以构成要件为基准，从形式上论及法益侵害的危险性，认为行为人开始实现刑法分则所规定的某一犯罪的客观构成要件时，即为实行的着手。小野清一郎教授直截了当地指出:“犯罪的实行是符合构成要件的行为，‘着手’即是该构成要件行为的开始，或多少实现了一部分。”面对“形式客观说”存在难以切实操作和认定过迟等疑问，现在刑法理论上持该说的学者并不多，特别是在日本和我国台湾地区，在实行着手问题上，理论上占支配地位的观点是“实质的客观说”，该说认为当行为人的行为对法益产生具体危险时，[1]即是着手。在我国大陆，形式客观说一直是我国刑法理论上的通说。实质客观说是在对形式客观说的批判中提出的，[2]因其论证十分有力，故被众多学者（如张明楷教授和黎宏教授等）所支持。本文立足于实质客观说来分析本案中的着手问题。
[1]一般认为，当出现发生危害结果的紧迫性时，即存在具体危险。具体危险需要司法人员结合个案认定。
[2]根据形式客观说，开始实施杀人行为是故意杀人罪的着手，开始实施盗窃行为是盗窃罪是盗窃罪的着手，但什么是杀人行为和盗窃行为，什么时候算是开始实施杀人行为和盗窃行为，形式客观说没有给出任何答案。其次，在隔离犯、间接正犯、不作为犯等场合，形式客观说会使着手时间提前，导致部分不具有法益侵害的具体危险的行为被认定成未遂犯。
”本案中究竟何时能够算作中岛杀人行为的着手，是投放完成有毒物质即为实行着手，还是“受害人”（此处不必确定是泷本还是今井）进入休息室才为着手，还是“受害人”自行打开加湿器才为着手，或者至始至终都没有实行着手？本文认为，应当以“受害人”进入休息室为中岛实行行为的着手点，理由如下：
第一，受害人进入休息室之时，危险具有了定型性。在实行的着手之时，既然行为人实施了实行行为，那么，行为的危险同样具有确定性的特点。恰如在本案中，在意图杀人而投毒的场合，当被害人进入特定空间之际，由于行为的危险能够定型，即已经能够识别出这是杀人，就应当认为是杀人实行的着手;
第二，中岛投放的毒物在受害人进入房间之际危险已具有紧迫性，此时作为杀人装置的加湿器已十分接近犯罪对象，一触即发，此时被害人的生命法益面临了直接、紧迫的威胁；
第三，中岛的杀人行为与被害人的人身遭受死亡结果或危险之间具有了直接因果关系，也就是说，实行行为本身不再需要借助其他行为即可造成法益侵害结果的实现或危险的发生。综上所述，应以被害人进入休息室之时为实行的着手。
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至此，也能解答前述疑虑：第一，不应认为开始投毒就是着手、投毒完成就是实行行为的完成。在该场合，起码要求被害人进入休息室这一特定空间，才有侵犯生命的紧迫危险，此时才能认定着手。之前购买有毒物质并投放只是为着手制造条件的预备行为。若认为投毒完成就是着手，就陷入了一种认定着手的逻辑错误：先确定预备行为的范围，然后认为预备行为结束之后的行为就属于实行行为。这种思路颠倒了实行行为与预备行为在理解上的逻辑顺序。实行行为对法益具有侵犯的紧迫危险，是刑法规定的、主要制裁的行为，严重的预备行为受处罚的根据在于预备行为的发展必然或者极有可能造成重大犯罪结果[3]。
[3]需要注意的是，笔者此处是从刑法理论上阐述理由，我国现行刑法并非将处罚预备犯作为例外。
”所以应当先界定某一犯罪实行行为的内容，然后判断哪些行为是为实行行为制造条件、准备工具的，从而确定犯罪预备行为的范围。而且在某些场合，比如本案，预备行为与实行行为并非在时间点上紧凑相连，不是前者结束必然立即就是后者，二者之间存在时空间隙；第二，也不应认为中岛之行为的终局形态是犯罪预备，因为预备行为的危险尚具有不确定性，前已详述，中岛的行为显非如此。而实行着手表明了行为人实施的已经是犯罪的实行行为，就不可能再评价为犯罪的预备行为；第三，本文不倾向于将被害人触发加湿器之时才作为着手的时间点。因为一旦触发，被害人死亡的危险性极高（只在装置失灵、毒性不足、及时施救等少数情况下能够幸免），造成对未遂认定过窄、对着手认定过迟的问题。当然，在本案中，究竟是被害人进入休息室为着手还是被害人触发加湿器才是着手对案件的最终结果影响甚微，理由在于刑法所讨论的因果关系中的介入因素一般是指先行行为着手实行之后发生的介入因素，只要得出了武井拦住今井搭讪的行为发生在中岛实行着手之前这一结论，就不会对武井的定性产生干扰。
顺带一提，由于行为无价值论和结果无价值论对危险的理解重点不同，“实质客观说”又可以分为结果危险说与行为危险说。但在一般场合，无论是主张“结果危险说”还是 “行为危险说”，对于实行的着手并不会得出相异的结论，笔者在此对该争议不加赘述。
2、中岛第一次杀人的主观责任判断
故意的样态分为确定的故意与不确定的故意。认识到犯罪的实现（发生结果）是确定的，就表明有确定的故意。不确定的故意包括未必的故意、概括的故意和择一的故意，本案中中岛应为概括的故意，亦即行为人认识到结果发生是确实的，但结果发生的对象不特定，即客体的个数亦即哪个行为对象发生结果是不确定的。行为人在事前对客体并不特定，也不影响故意的成立，既然有致使进入危险领域内的人死亡的意思，就不缺乏故意的特定性。因此，对发生的结果是否具有概括的故意，取决于行为人对危险行为所涉及的范围的认识以及对客体可能存在的预见。虽然中岛投毒是在今井的休息室，而且多数情况下只有呼吸道患有疾病的今井才会必然打开加湿器，但仍然不能排除有其他人（比如今井的客人、朋友）进入并打开。
从认识因素与意志因素的统一角度考量，中岛是明知自己的投毒行为会导致今井中毒身亡的结果而希望这种结果的发生，因此对今井持有直接故意的心理态度。但从中岛设置有毒装置的位置和危险可能波及的范围来看，本文更倾向于认为中岛对可能进入房间触碰加湿器的其他人持有间接故意，即明知自己的行为可能导致其他人的死亡而放任这种结果发生，这一主观心态不随中岛对警方的单方辩解而改变，也不因客观上最终只造成了一个人的死亡而更改。
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3、中岛的认识错误问题
中岛的原本打算杀死今井以为其妹复仇，但最终导致了泷本的死亡。本文认为不能排除存在事实认识错误的情况，而事实认识错误关涉犯罪停止形态，故而有必要详细探讨；
事实认识错误分为具体的事实认识错误与抽象的事实认识错误。本案仅涉及具体的事实认识错误问题。具体的事实认识错误，是指行为人认识的事实与实际发生的事实虽然不一致，但没有超出同一犯罪构成范围的情形，因而也被称为同一犯罪构成内的错误。刑法理论一般认为，具体的事实错误包括对象错误、方法错误与因果关系的错误。对于具体的事实错误，主要存在具体符合说与法定符合说的争论。前者认为，行为人所认识的事实与实际发生的事实具体地相一致时，才成立故意的既遂犯;后者主张，行为人所认识的事实与实际发生的事实，只要在犯罪构成范围内是一致的，就成立故意的既遂犯。具体的事实错误中的对象错误，是指行为人误将此对象当作彼对象加以侵害，而此对象与彼对象处于同一犯罪构成内，行为人的认识内容与客观事实仍然符合同一犯罪构成的情形。对象错误强调主观上的误认、误判，本案中，中岛是在事前就决定要杀今井，杀人装置也是事前安放在了今井的休息室，主观上认为加湿器发动后会杀的就是今井，因而中岛在对象上是没有认识错误的。事实上是由于行为本身的差误（更强调客观层面），也就是不为中岛本人所左右的情况发生了----泷本触发了加湿器，导致行为人所欲侵害的对象与实际受害的对象不一致，但这种不一致仍然没有超出同一犯罪构成的情形。
如果用具体符合说来分析中岛的行为，则由于客观事实与行为人的主观认识没有形成具体的符合，中岛对今井承担杀人未遂的责任，对泷本则承担过失致人死亡的责任;由于中岛实际上只实施了一个杀人行为，故二者属于想象竟合犯，从一重罪论处，一般定故意杀人罪的未遂。显然，具体的符合说重视法益主体的区别，要求故意的认识内容包括对具体的法益主体的认识。
如果用法定符合说来分析中岛的行为，则中岛客观上的杀人行为导致了泷本的死亡，主观上也具有杀人故意，二者在故意杀人罪的犯罪构成内是完全一致的，囚而成立故意杀人既遂。显然，法定符合说重视法益的性质，但并不重视具体法益主体的区别。
本文赞同法定符合说，最重要的理由在于法定符合说更能体现对法益的平等保护。躲过一劫的今井与不幸罹难的泷本在生命权上本无区别，不应当因为加害人的认识错误而使刑法对被害人生命保护的程度存在差异，否则有悖于社会一般观念；再者，中岛对死亡结果是否具有故意，由其行为时的认识内容与意志内容决定，而不能事后确定。责任的本质在于就符合构成要件的违法行为对行为人进行非难，在错误发生在同一构成要件内时，不应当有非难程度的区别，否则只要是没有杀死他要杀的“那个人”，都只承担未遂的责任，有悖于罪刑相适应原则。相较之下，具体符合说面临着现实的尴尬，即“具体”到哪种程度才是“符合”。必须指出，具体符合遵循着这样一种思路：首先确定现实发生的结果是什么，然后判断行为人对该具体结果是否具有认识。如果有认识，则对结果成立故意犯;如果没有，则对结果不成立故意犯。于是，错误论与故意论完全一体化，不利于处理抽象的事实错误。
顺便一提，关于打击错误的处理，还存在一种折中的行为计划理论:若方法错误致行为计划失败，就不成立既遂;但是，如何评价行为计划是否实现，缺乏明确标准，而这一理论的提出者罗克辛教授也承认行为计划理论在结论上与具体符合说更为接近，因此前述具体符合说之不足，也部分存在于行为计划理论。
4、罪名与罪数
第一，此处涉及故意杀人与投放危险物质罪的区分，这是一个比较简单的问题。后罪的构成要件的内容为投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全。投放行为就要求危险物质必须置于不特定或多数人会接触的场合之下，投放危险物质的行为必须危害公共安全，而本案中中岛投毒的场合为今井的休息室，是相对密闭的隐私空间，在常规情况下只会危及特定的少数人（但不等于必须是今井一人）的生命安全，故此认定为故意杀人罪为宜。
第二，中岛第二次的杀人行为是一个独立的杀人行为，事实上中岛实施了针对同一对象的两次杀人行为，似乎在一定程度上符合连续犯“基于同一或者概括的犯罪故意，连续事实性质相同的数个行为，触犯同一罪名”的特征，但鉴于两次杀人行为间隔时间较长，本文不倾向于认定为中岛属于连续犯，直接评价为同种数罪即可。当然，在我国的刑事司法语境下，对于本案中中岛的行为区分为连续犯或同种数罪不具有较大的现实意义，只需最终认定为一项故意杀人罪定罪处罚即可。
（本文未完，接下篇）
本文责编：蒋浩天
本期编辑：Ben